Comprender la ampliación de la Ley Davis-Bacon - Salarios regulados para la construcción fuera de la obra

La Ley Davis Bacon de 1931 (la "DBA") es una ley federal que obliga a los contratistas y subcontratistas a pagar los salarios locales vigentes a los obreros y mecánicos en los contratos federales o con ayuda federal de más de 2.000 dólares para la construcción, reforma o reparación (incluida la pintura y decoración) de edificios públicos u obras públicas.

El salario vigente es la retribución básica por hora más las prestaciones complementarias que se ofrecen a trabajadores con un empleo similar en una zona determinada (normalmente una ciudad o condado de los alrededores).

La División de Salarios y Horas ("WHD") del DOL es responsable de determinar el salario vigente que se paga a las distintas clases de obreros y mecánicos empleados en tipos específicos de proyectos de construcción en cada región geográfica, lo que se denomina "determinación salarial". Los contratistas y subcontratistas cubiertos deben pagar como mínimo el salario vigente establecido en la determinación salarial aplicable a la clase de obreros y mecánicos que realizan el trabajo en la zona donde se encuentra la obra.

Además, los contratistas y subcontratistas deben presentar semanalmente registros de nóminas certificados a la agencia contratante y colocar las escalas salariales aplicables de la DBA junto con el cartel Davis-Bacon del DOL en cada lugar de trabajo cubierto, en un lugar destacado y accesible donde los trabajadores puedan verlos fácilmente.

La DBA se aplica a todos los contratos del gobierno federal o del Distrito de Columbia superiores a 2.000 dólares para la construcción, reforma o reparación de edificios públicos u obras públicas. Esto incluye edificios, estructuras y mejoras de todo tipo que se lleven a cabo directamente por la autoridad de una agencia federal o con los fondos de una agencia federal para servir al interés del público en general.

Además, algunas leyes federales para la construcción que se financian mediante subvenciones, préstamos, garantías de préstamos y seguros están sujetas a las normas laborales Davis Bacon. Estas "leyes relacionadas" incluyen muchos proyectos de construcción con ayuda federal en mercados como el transporte, los servicios públicos, la vivienda y la energía.

El DOL considera que el DBA se aplica a los contratos federales de arrendamiento que también exigen la construcción de una obra o edificio público. Los términos "edificio público" y "obra pública" incluyen todo edificio u obra cuya construcción, prosecución, finalización o reparación se lleve a cabo directamente por la autoridad de una agencia federal o con fondos de la misma para servir a los intereses del público en general, independientemente de si la titularidad de la misma corresponde a una agencia federal.

Algunos de los factores que tiene en cuenta el DOL para determinar si un contrato de arrendamiento está cubierto por el DBA son:

• Duración del alquiler;
• Grado de participación del gobierno en el proyecto de construcción;
• Medida en que la construcción se destinará a fines privados y no públicos;
• Medida en que los costes de construcción se sufragarán mediante pagos de arrendamiento; y
• Si está redactado como arrendamiento para eludir el DBA.

Sí, si el proveedor cumple determinados criterios.

En la actualidad, la fabricación o suministro de materiales, artículos, suministros o equipos no está sujeta a la cobertura del DBA si la empresa también suministra esos materiales al público en general, y la planta de fabricación de los materiales no está establecida específicamente para un contrato concreto ni se encuentra en el lugar de la obra.

Sin embargo, esta excepción se aplica a los empleados de empresas cuyas únicas obligaciones contractuales para el trabajo in situ son la entrega de materiales y/o la recogida de materiales. Si la fabricación o el suministro de materiales se realiza en relación con un edificio público o una obra pública cubiertos por la DBA y en el lugar de su realización, el trabajo está sujeto a los salarios vigentes.

Lo que es diferente es la prueba para determinar la exención de los proveedores de material.

Según la norma propuesta por el Departamento de Trabajo, la excepción para los proveedores de materiales se determinará con arreglo a una prueba de tres partes: En primer lugar, las únicas obligaciones del contratista para trabajar en el contrato o proyecto son la entrega de materiales, artículos, suministros o equipos, que puede incluir la recogida además de la entrega, pero no exclusivamente. En segundo lugar, el contratista también suministra materiales al público en general. En tercer lugar, las instalaciones del empresario en las que se fabrican los materiales, artículos, suministros o equipos no se han establecido específicamente para el contrato o proyecto ni están situadas en el lugar de las obras.

El problema con esta prueba es que el DOL también amplía el lugar de trabajo para incluir la construcción fuera del sitio, incluso si la fábrica no se establece para el contrato o proyecto. En consecuencia, las fábricas fuera de la obra tendrán que determinar cuándo están cubiertas y cuándo no. En la actualidad, el DOL no dispone de orientaciones para las ambigüedades que puedan surgir. Si el contratista se equivoca, podría arriesgarse a penalizaciones y sanciones.

Creemos que obligar a las empresas a compartimentar es ilógico y poco práctico. Lo mejor es mantener la excepción única para todas las construcciones modulares fuera de las instalaciones.

Las tasas salariales prevalecientes de la DBA aumentan sustancialmente los costes de la construcción. Según un estudio reciente del Beacon Hill Institute, "el método actual utilizado por el gobierno federal para calcular los "salarios prevalecientes" en virtud de la Ley Davis-Bacon, de 91 años de antigüedad, añade al menos un 7,2% al coste de los proyectos de construcción federales y con ayuda federal e infla los salarios en un 20,2% en comparación con los promedios del mercado local."

No. La DBA obliga a los contratistas y subcontratistas a pagar los salarios vigentes a los obreros y mecánicos empleados directamente en el lugar de las obras. (Fuente: Ley Davis Bacon, en su versión modificada, 40 U.S. Code § 3142(c)(1)).

El "lugar de la obra" es el lugar o lugares físicos donde permanecerá el edificio o la obra previstos en el contrato; y cualquier otro lugar donde se construya una parte significativa del edificio o la obra, siempre que dicho lugar se establezca específicamente para la ejecución del contrato o proyecto.

Históricamente, sí. Pero esto cambiará con la norma propuesta por el Departamento de Trabajo. En la actualidad, el lugar de trabajo no incluye las instalaciones permanentes previamente establecidas cuya ubicación y continuidad en el funcionamiento se determinan sin tener en cuenta un contrato o proyecto concreto federal o con ayuda federal.(Una excepción son las fábricas situadas lo suficientemente cerca o adyacentes al lugar de trabajo y establecidas con el fin específico de ese proyecto, como las plantas de hormigón por lotes).

En virtud de la norma propuesta por el DOL, se elimina la excepción de las instalaciones externas. En su lugar, el DOL amplía la cobertura de la DBA a las instalaciones modulares externas en las que se construyen "partes significativas" para su uso específico en un edificio u obra designados, independientemente de si la instalación externa funciona de forma separada e independiente del proyecto federal.

El Departamento de Trabajo define "partes significativas" de la obra como "partes o módulos enteros del edificio o la obra, en contraposición a componentes prefabricados más pequeños, que se construyen y entregan en el lugar donde permanecerá el edificio o la obra, con un trabajo de construcción mínimo restante en el lugar, aparte de la instalación y/o el montaje de las partes o módulos". No hay ninguna orientación sobre cuándo consideraría el DOL que queda una construcción "mínima". El DOL tampoco distingue entre los numerosos usos de los módulos, desde viviendas a instalaciones móviles o contenedores, en los que los métodos de construcción difieren en función del producto. En su versión actual, el Departamento de Trabajo deja que sea el contratista quien tome esa decisión. Si el contratista se equivoca a pesar de una evaluación de buena fe, podría enfrentarse a sanciones.

El incumplimiento de la DBA puede resultar costoso. Los pagos de los contratos pueden ser retenidos para satisfacer responsabilidades por salarios impagados, así como indemnizaciones por daños y perjuicios debido a violaciones de las horas extraordinarias de una ley federal asociada, la Contract Work Hours and Safety Standards Act (CWHSSA). Los contratistas o subcontratistas que cometan una "infracción agravada o intencionada" pueden ser inhabilitados para futuros contratos durante un máximo de tres años. La falsificación de registros certificados de nóminas o el soborno de salarios están sujetos a enjuiciamiento con penas que incluyen multas y/o penas de prisión.

Además, el DOL propone incluir disposiciones "antirrepresalias" en su normativa actual. Es casi seguro que este cambio ampliará el número de demandas del DBA contra el contratista.

La amplia interpretación que hace el Departamento de Trabajo de la expresión "el lugar de trabajo" hará que las empresas de construcción modular paguen los salarios vigentes de la DBA por el trabajo realizado tanto en el lugar de trabajo como fuera de él. Mientras que anteriormente los salarios DBA se aplicaban a los empleados directamente in situ, la norma propuesta por el DOL amplía las tarifas salariales vigentes a todo el proceso de fabricación, independientemente de la ubicación.

Esto significa que los costes de construcción y las nóminas y prestaciones de los empleados aumentarán casi con toda seguridad.

Por ejemplo, según los datos recopilados por la Oficina de Estadísticas Laborales (Bureau of Labor Statistics), el salario medio nacional por hora de un carpintero se estima en 23,20 $/hora, sin incluir prestaciones. En cambio, en el condado californiano de Los Ángeles, el salario base de un carpintero de edificios y viviendas es de 51,60 $ por hora y 16,28 $ por prestaciones complementarias. En Nueva York (Bronx, Kings, Nueva York, Queens, Richmond), el salario vigente en la DBA para un carpintero similar es de 54,75 $ por hora en salario base y 46,43 $ en prestaciones complementarias.

Los costes más elevados requeridos para aplicar los salarios vigentes de la DBA crean una desventaja competitiva para los contratistas con sede en EE.UU. en comparación con los proveedores de componentes modulares deslocalizados que no se enfrentan de forma similar a las normas de la DBA. Como resultado, la norma propuesta, si se aplica, podría contribuir a la disminución de la industria de la construcción modular nacional que es cada vez más buscada por las agencias federales como una solución rentable, respetuosa del clima, y orientada a la comunidad a la vivienda y otras necesidades de construcción en todo el país.

Si bien es cierto que menos del 10% de los miembros de MBI trabajan en el sector de la construcción federal, más de la mitad trabajan en proyectos con financiación estatal y local, como instalaciones educativas, oficinas, viviendas y asistencia sanitaria. Veintiocho estados cuentan con "pequeñas leyes Davis Bacon", que también exigen que prevalezcan los salarios. Si la DBA federal se amplía para incluir las instalaciones fuera de la obra, es MUY PROBABLE que al menos algunos estados sigan el ejemplo del Departamento de Trabajo. ¡Si la norma propuesta se mantiene, y los estados siguen con su propia expansión, esto podría afectar a la industria modular volumétrica en los Estados Unidos en aproximadamente $ 2 mil millones en ingresos perdidos del proyecto, o casi el 20% de la producción total de la industria!

En virtud de la norma propuesta, el DOL pretende ampliar las zonas geográficas en las que realiza encuestas salariales a efectos de la determinación de los salarios. De acuerdo con este planteamiento, los condados rurales podrían combinarse con los municipios para crear una región más amplia a efectos de la determinación de las escalas salariales. Esto tiene el efecto potencial de aumentar los salarios vigentes en las zonas rurales con una escala salarial inferior en comparación con los grandes municipios.

En su preámbulo, el DOL citaba la creciente popularidad de la construcción modular como la razón misma para ampliar la DBA a las instalaciones modulares fuera del emplazamiento. Una vez más, con arreglo a la normativa actual, la construcción modular fuera de las instalaciones no está cubierta tradicionalmente por la DBA. En un esfuerzo por ampliar su alcance normativo, el DOL está redefiniendo el "lugar de trabajo" para incluir específicamente la construcción modular fuera de las instalaciones, de modo que tanto el trabajo in situ como el realizado fuera de las instalaciones en relación con un contrato de construcción federal o subvencionado por el gobierno federal requiera el pago de los salarios vigentes a los trabajadores cubiertos.

El Congreso NO aprobó ninguna ley que autorizara esta ampliación. El Departamento de Trabajo intenta ampliar el ámbito de aplicación de la ley reinterpretando su normativa.

Sostenemos firmemente que el DOL no puede cambiar la ley a través de una reglamentación sin una clara autoridad del Congreso. El Congreso delegó originalmente en el DOL la facultad de promulgar reglamentos razonables para la aplicación de las disposiciones legales de la DBA. Sin embargo, dado que el DBA sólo se aplica a los obreros y mecánicos empleados "directamente en la obra", la ampliación del DBA por parte del DOL para incluir a los trabajadores externos contraviene el lenguaje expreso de la Ley. Aunque el organismo tiene cierta autoridad para aplicar y hacer cumplir las disposiciones de la DBA, no está facultado para legislar o reescribir la propia ley. El Congreso se ha pronunciado sobre la cuestión en cuestión y, a pesar de las dos enmiendas a la Ley, no ha aprobado ninguna ley que amplíe el ámbito de aplicación del DBA más allá de los trabajadores empleados directamente en la obra.

Dos razones: es injusto y no funciona.

En primer lugar, el DOL está utilizando su poder de reglamentación para legislar una expansión del DBA a pesar del lenguaje opuesto en la ley y los precedentes judiciales establecidos que fallan directamente en contra del DOL sobre el tema. Sin embargo, el DOL está intentando una vez más hacer lo que el Congreso y los tribunales no le han permitido, simplemente porque ha visto el aumento del uso y del apoyo federal a la construcción modular en edificios y obras públicas. Creemos que el DOL debería atenerse a la ley real y no apuntar a una industria por su éxito.

En segundo lugar, la norma propuesta por el DOL asume que la construcción modular es equivalente a la construcción general en lo que respecta a las tarifas salariales y no tiene en cuenta los métodos de montaje y construcción en fábrica del sector. Como resultado, la norma revisada del DOL aplicará las tarifas salariales vigentes derivadas de los oficios de la construcción general a la construcción modular, donde el flujo de trabajo, las habilidades, los riesgos y las actividades son distintos del modelo de segregación de oficios seguido en el sitio.

Además, dado que las determinaciones salariales actuales del DOL no tienen en cuenta los métodos de construcción modular (porque el trabajo modular fuera de la obra ha estado exento hasta ahora), los salarios vigentes no reflejan las tarifas del mercado en la industria modular.

El DOL propone rellenar las lagunas añadiendo nuevas clasificaciones por su cuenta (a través de una "conformidad") sin esperar a las peticiones de los contratistas que conocen el mercado laboral local. Para determinar la tasa predominante, el DOL propone basarse en un método rechazado en la década de 1980, según el cual una tasa salarial para sólo el 30% de la mano de obra encuestada bastará como "predominante" si no puede encontrar una tasa única para la mayoría. Dado que el Departamento de Trabajo recurre tradicionalmente a los convenios colectivos para obtener datos sobre salarios y prestaciones, el salario predominante para el trabajo modular fuera de la obra reflejará las tarifas sindicales aplicables a una proporción menor de la mano de obra, en lugar del mercado laboral global.

El Consejo de Administración de la MBI votó recientemente por unanimidad asignar fondos del fondo de guerra de la MBI para luchar contra este asunto. La MBI ha presentado comentarios públicos en nombre de la industria, junto con numerosas cartas de empresas miembros que también se presentaron. La MBI planea defender y educar a los principales líderes del Congreso en un esfuerzo por modificar y enmendar la norma propuesta antes de que sea definitiva. Si no tiene éxito, la MBI buscará una solución legislativa y/o jurídica.

Ante todo, manténgase informado y comprometido con este asunto. MBI cree que esta es la mayor amenaza para la industria. También coordinaremos un esfuerzo de la industria para llegar a los principales líderes del Congreso en los distritos de nuestros miembros y organizar visitas a las fábricas cuando sea posible. Esta será una lucha larga y costosa para la industria, y estamos animando a todos nuestros miembros a considerar hacer una donación al "Fondo de Alivio Regulatorio" de MBI para asegurar que nuestros fondos de guerra no se agoten. Por desgracia, este no es el único problema que tendremos que abordar para proteger los intereses del sector.